Artigo: A emenda constitucional do divórcio

Por Rogério Alvarez de Oliveira

O Congresso promulgou no último dia 13 de julho a PEC (Proposta de Emenda à Constituição) para agilizar o processo de divórcio. O texto anterior (artigo 226, parágrafo 6º, da C.F.) dispunha que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. De acordo com a nova redação, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, suprimidas, portanto, a prévia separação judicial ou a comprovação de separação de fato por mais de dois anos.

Com o fim dos prazos e da etapa da separação judicial, o divórcio pode ser pedido pelos cônjuges até mesmo no dia seguinte ao da celebração do casamento, baseado no princípio da ruptura do afeto, sem aferição de causa específica.

Já há quem diga, contudo, que a nova redação do texto constitucional não extirpou a separação judicial, mas apenas a eliminou como requisito para o divórcio. Sustentam aqueles que a separação judicial encontra-se prevista na lei civil, ficando sua aplicação restrita às hipóteses em que os cônjuges não pretendem obter o divórcio, mas apenas a dissolução da sociedade conjugal, pondo fim ao regime de bens e aos deveres do casamento, ressalvada a possibilidade de restabelecimento daquela sociedade. Afirmam que os institutos do divórcio e da separação judicial não são incompatíveis entre si.

Posicionamo-nos no sentido de que a separação judicial perdeu sua eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente.

A tendência, contudo, é a de que o entendimento favorável à coexistência de ambos os institutos se torne minoritário. A despeito dessa discussão, há questões de ordem processual que merecem atenção. Seguem adiante algumas considerações a respeito dos pontos mais polêmicos sobre o tema.

Separações judiciais em andamento

Em nosso entender, essas ações deverão prosseguir como divórcio, se assim as partes o desejarem, após instadas a fazer as adaptações em razão do novo texto constitucional. Caso haja recusa, o processo deverá ser extinto sem apreciação do mérito. Isso porque, havendo alteração da norma jurídica em que baseado o pedido inicial, às partes incumbe o dever de adaptação ao novo sistema.

Separações judiciais já decretadas

As separações judiciais já decretadas antes da emenda constitucional, sem dúvida alguma, não poderão ser alteradas, haja vista que a nova regra não poderá retroagir. As pessoas já separadas ao tempo da promulgação não poderão ser consideradas automaticamente divorciadas, sob pena de insegurança às relações jurídicas já consolidadas (artigo 6º, da L.I.C.C.). Estas poderão requerer, de imediato, a conversão da separação em divórcio independente de qualquer prazo. Às mesmas deverá ser facultada, ainda, a possibilidade de reconstituição da sociedade conjugal, caso assim desejado.  A situação se assemelha aos casos daqueles que tiveram decretado o antigo “desquite”. Aqueles que assim desejaram, permaneceram até hoje no estado civil de “desquitado”, não lhes faltando, contudo, opção para obter o divórcio.

Divórcio através de escritura pública

Inquestionável, também, que o divórcio consensual sem filhos menores poderá ser realizado pelos cônjuges através de escritura pública outorgada em cartório, conforme já permitido pela Lei 11.441 de 2007.

Divórcio litigioso

Em se tratando, porém, de divórcio litigioso, restam as seguintes indagações: uma vez que o novo texto constitucional não exige qualquer requisito para a obtenção do divórcio e não remete à lei civil, poderá ser decretado independente das questões atinentes à guarda de filhos, partilha de bens, alteração de nome e alimentos? Se possível, a contestação do outro cônjuge se limitará à alegação de casamento inválido, inexistente ou nulo, ou ainda incapacidade de uma das partes, ficando as demais questões para discussão em ação autônoma?

Nosso posicionamento é no sentido de que o divórcio litigioso somente deverá ser decretado após a discussão das mencionadas matérias (guarda, visitação dos filhos, alimentos, alteração do nome e partilha de bens), sob pena de imposição ao Judiciário de sobrecarga indevida de trabalho, com a propositura de ações específicas para cada uma delas questões, o que redundaria em maior prejuízo do que benefício às partes interessadas.

Apuração da culpa atribuída ao cônjuge

A culpa sempre esteve intimamente ligada  aos deveres que a lei civil impõe aos cônjuges, como o da coabitação, da mútua assistência e de fidelidade, dentre outras. Na hipótese de violação de alguns desses deveres, o cônjuge reputado inocente poderia pedir ao outro a separação judicial fundada em causa específica.

Sob a égide do novo texto constitucional, há quem diga que a culpa perdeu seu sentido com o fim da separação, eis que o intento do legislador foi facilitar o divórcio, inspirado no princípio da intervenção mínima do Estado na vida e nas decisões dos cidadãos.

Considerando que o texto anterior possibilitava o divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano ou separação de fato após dois anos, na forma expressa na lei, e que esta previa, além do divórcio consensual, o litigioso independente da apuração da culpa, bastando a prova do lapso temporal de separação de fato, nos posicionamos no sentido de que a culpa passou a ser irrelevante no processo, pois se encontrava restrita às hipóteses de separação judicial, conforme entendimento predominante em nossos Tribunais*.

Por fim, ao que tudo indica, a alteração parece ser socialmente mais benéfica, pois facilitará o acesso ao divórcio daquelas pessoas que não mais desejam permanecer casadas. Não se pode olvidar, contudo, que a essa alteração legislativa trará enormes reflexos em nossa sociedade, com possíveis mudanças ou adaptações no atual modelo de família com o qual estamos acostumados a viver. Somente o tempo e a jurisprudência poderão sedimentar e acomodar essas mudanças.

*(JTJ 242/55, TJSP- Ap. Cível n° 3563784000 – Andradina – 1ª Câmara de Direito Privado – Rel. De Santi Ribeiro – j . 16/06/2009, TJSP – Ap. Cível n° 5535174200 – Ribeirão Preto – 2a Câmara de Direito Privado – Rel. José Roberto Bedran – j. 04/08/2009, TJSP – Ap. Cível n° 3635634100 – São Paulo – 9a Câmara de Direito Privado – Rel. Grava Brasil – j. 22/09/2009, TJSP – Ap. Cível n° 6847334900 – São Bernardo do Campo – 4a Câmara de Direito Privado – Rel. Francisco Loureiro-j. 26/11/2009, TJSP, Apelação 994093254544, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, j. 10/12/2009)

FONTE: Última Instância

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